در این مقاله ابتدا به تفسیر مواد 355و 384 قانون مدنی همراه با ذکر مبانی فقهی آنها بعد به تفسیر ماده 149قانون ثبت سپس به چگونگی ارتباط آنها با یکدیگر پرداخته شده است. البته به منظور آشنایی از دیدگاههای قوانین برخی از کشورها پیرامون موضوعات مطروحه به نحو اختصار به این قوانین اشاره شده است.

یک- تفسیر ماده 355 قانون مدنی

در ماده 355 قانون مدنی آمده است: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده وبعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند.

اصولا دو طرفی که می خواهند عقد بیع منعقد سازند باید به هنگام بیع از مقدار و کمیت چیزیکه مورد معامله قرار می دهند علم کافی داشته باشند به نحویکه عرف بگویداز آنان رفع جهالت و غرر شده است. چه در غیر این صورت بدلیل عدم تحقق یکی از شرایط اساسی صحت معاملات(بند 3ماده 190و 216 و342 قانون مدنی ) بیع باطل می گردد زیرا مقدار مبیع اصولا متعلق قصد طرفین معامله هر گاه مقدار مبیع نا مشخص باشد، متعلق نامشخص بوده در نتیجه قصد مخدوش می گردد بدین لحاظ عقد بدلیل مخدوش شده علت موجده آن (که قصد می باشد) فاقد اثر قانونی می گردد.

اما گاهی طرفین از مقدار مبیع اطلاع و اگاهی کافی ندارند و بدست آوردن علم وآگاهی از مقدار و اندازه مبیع به دلیلی از دلایل با مشکل روبرو می شود. مثلا مورد بیع گندم موجود بر یک تریلی که در یک شهر است باشد و کسی که در صدد خرید آن است بر آن است آنرا به شهر دیگری با همان تریلی حمل نماید. در این صورت طرفین یا یکی از آنها که از مقدار مورد بیع علم کافی ندارند برای اینکه با مشکل فساد بیع مواجه نگردند می توانندآنرا بشرط بودن مقدار معین مثلا بشرط بیست تن بودن گندمها مورد بیع قرار دهند یا اگر مورد بیع زمینی است که مساحت آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مشخص نیست بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند . حال چنانچه به هنگام تسلیم معلوم گردد که مبیع کمتر یا بیشتر از میزان مشروط در قرار داد است.

نظرات فقهای امامیه بر حسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزا متفاوت است ما نیز به منظور بررسی این دیدگاهها در اینجا قائل به تفکیک می شویم و هر یک را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .بنابراین چهار حالت ممکن است اتفاق افتد:

1 –مبیع کمتر از میزان مشروط ومتساوی الاجزا.
2-مبیع کمتر از میزان مشروط و مختلف الاجزا.
3-مبیع بیشتر از میزان مشروط و متساوی الاجزا.
4-مبیع بیشتر از میزان مشروط ومختلف الاجزا.

البته بدیهی است که هر گاه مبیع برابر مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع از این حیث ایفا شده تلقی شده و وی بررسی لازمه می گردد و به هر صورت این مورد از شمول ماده مزبور خارج است.

با توجه به حالات مزبور را در دو حالت کلی:

یک-مبیع کمتر از مقدار مشروط
دو-مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد مورد بررسی قرار دهیم.

الف)مبیع کمتر از مقدار مشروط

با دقت در ماده 355 قانون مدنی ملاحظه می شود که ماده مزبور شامل موردی است که مبیع عین معین است وهر گاه مبیع عین معین باشد بایع آنرا به همان صورتی که از حیث مقدار و وصف هنگام تسلیم دارد تسلیم نماید. هر گاه مبیعی بشرط داشتن بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت فروخته شود بعد معلوم شود کمتر از مقدار مشروط است چنانکه بالا اشاره شد بر حسب اینکه مبیع متساوی الاجزا باشد یا مختلف الاجزا فقها بانظرات متفاوتی ابراز داشته اند بدین لحاظ به منظور روشنتر شدن بحث بهتر است هر یک از این حالات جداگانه مورد مداقه قرار گیرد.

1-مبیع متساوی الاجزا

هر گاه مبیع متساوی الاجزا کمتر از مقدار مشروط باشد در اینکه بدلیل تخلف از شرط وصف برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید اختلافی میان فقها وجود ندارد اما اگر مشتری بخواهد بیع را امضا کند در اینکه آیا می تواند ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید اتفاق نظر ندارند.

در صورتی که از شرط تخلف شود بنا بر قول مشهور فقهای امامیه اصولا ثمن بر آن تقسیط نمی شود زیرا عرفا در عقد عوضین در برابر یکدیگر قرار می گیرند و شرع نیز چیزی بر آن نیفزوده است و امر شرع به وفا آن مدلول عرفی است . بنابراین تخلف از شرط در تملک هر یک از متعاقدین نسبت به عوضین ضررنمی رساند . لکن گاهی شرط به مقدار مبیع بر می گردد. چنانچه خریدار می گوید این پارچه یا این کوپه را می خرم مشروط بر اینکه فلان قدر متر یا کیلو باشد در این صورت هر گاه کمتر از مقدار مشروط در آید برخی از علما قائل به تقسیط شده اند و چنانچه حسینی عاملی در مفاتیح الکرامه ، شیخ اعظم در مکاسب از غایه المرام نقل کرده اند قول مشهور فقها امامیه نیز چنین است. دلیل آنرا علاوه به روایتی که بدان اشاره خواهیم کرد . چنین بیان کرده اند وقتی که در بیع شرط میشود که مبیع فلان مقدار باشد. اگر چه فلان مقدار بودن مبیع بصورت شرط است اما مرجع شرط به فلان مقدار بودن مبیع است یعنی شرط به مقدار و کمیت مبیع بر می گردد چنانکه اگر طعامی راکیل کنند بعد مشتری ‎آنرا بخرد سپس معلوم شود که در کیل اشتباه کرده اند در این صورت اهل عرف ثمن را در مقابل مجموع مقدار معین مشترط قرار می دهد.

باید افزود که قول مشهور فقهای امامیه این است که هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع ثمن را کسر کند خیا ل مشتری ساقط نمی گردد.

اما برخی از علما قائل به تقسیط ثمن نیستند و معتقدند که مشتری نمی تواند امضا کند مگر به تمام ثمن. دلیل آنرا چنین بیان می کنند که مبیع موجود خاصی است کائنا ما کان. النهایه بایع ملتزم شده که مبیع به مقدار معین باشد و حال این وصف در مبیع موجود نیست به همین لحاظ موجب خیار می شود و شرط قسطی از ثمن نمی باشد به عبارت دیگر شرط مقابل ثمن قرار نمی گیرد.

ممکن است گفته شود این قسمت از قانون مدنی که مقرر می دارد: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت… (ماده355) ناظر بر مصداق خاصی از اشیاء متساوی الاجزا است. با این استدلال که حکم مزبور با توجه به واژه ملک بکار رفته در ماده مزبور علاوه بر اینکه شامل زمین می گردد.شامل سایر اموال نیز می شود، زیرا موضوع حق مالکیت را ملک گویند اعم از اینکه موضوع آن زمین باشد یا غیر آن.

مضافا اینکه تمامی اشیائیکه به مساحت فروخته می شوند مختلف الاجزا نمی باشند چنانکه بعض انواع پارچه چنین است. بنابراین نمی توان گفت که ماده مزبور صرفا ناظر به اشیا مختلف الاجزا است.

اما چنین تعبیری از ماده مزبور با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر می رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولا مختلف الاجزا است بعلاوه قید به شرط داشتن مساحت معین نیز دلیل بر انصراف ماده مزبور به موردی است که مبیع به مساحت فروخته می شود که معمولا مصداق آن زمین است.

بهر صورت اگر ماده مزبور به منظور یادشده دلالت نداشته باشد. در ماده 385ق.م می توان چنین امری را استنباط نمود.

اگر هیچ یک از دو دلیل مزبور در نیل به چنین منظوری از قانون مدنی مورد قبول نباشد بی تردید می توان گفت این حالت از مواد تخلف از شرط وصف است. اگر چه شرط مزبور به کمیت مبیع بر می گردد ولی کمیت در اینجا جنبه وصفی دارد و در صورتیکه مبیع کمتر از میزان مشروط در آید شرط تحقق پیدا نکرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید (ماده235ق.م) از آنجا که نه شرط و نه وصف قسطی از ثمن می باشند. وثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضا کند مگر در مقابل تمام ثمن بعلاوه هر گاه در ایجاد حق تقسیط ثمن برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود.

2-مبیع مختلف الاجزا

هر گاه مبیع مختلف الاجزا کمتر از مقدار مشترط در قرار داد باشد در این حالت نیز اختلافی میان فقها وجود ندارد در اینکه مشتری حق خیار فسخ دارد اما در اینکه در صورت امضا عقد آیا می تواند ثمن را به نسبت موجود تقسیط کند اتفاق نظر وجود ندارد جمعی از فقها قائل به تقسیط شده اند و برای این منظور دو دلیل ارائه کرده اند:

اولا: اینکه مقتضای عرف چنین است که شرط جزیی از مبیع می باشد.

ثانیا: روایت ابن حنظله چنین دلالت دارد: عن ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه فاشتری المشتری ذلک منه بحدوده و نقد الثمن اوقعا صففه البیع و افتراق فلما مسخ الارض اذهی خمسه اجربه قال ان شاء استرجع فصل ماله و اخذ الارض و ان شاء ردالبیع و اخذ ماله کله الا ان یکون له الی جنب تلک الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یکون البیع لازما و علیه الوفاء به تمام البیع فان لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض و استرجع فضل ماله و ان شاء رد الارض و اخذ المال کله اما عده ای دیگر بر آنند که مشتری نمی توانند ثمن را تقسیط کند یا باید فسخ کند و تمام ثمن را مسترد دارد و یا اینکه آنرا با تمام ثمن امضاء نماید دلیل آنان نیز چنین است:

اولا: چون اجزا مختلف است قسمت ثمن بر اجزا مختلف ممکن نیست.

ثانیا: سند روایت ضعیف است به صرف عمل شیخ طوسی و علامه حلی به آن نمی توان گفت که ضعف آن منجبر به عمل فقهاست . بعلاوه اینکه صدور ذیل آن خلاف قواعد است بویژه حکم به تعیین اخذ کسری در موردی که بایع در کنار زمین مورد بیع زمینهایی دیگر داشته باشد از چیزهایی است که نمی توان پذیرفت زیرا زمینها مزبور داخل در بیع و جز مبیع نبوده و متعلق قصد متبایعین قرار نگرفته است از اینرو آنرا باید در مورد کلیدر معین تاویل و حمل کرد هر چند این نیز خلاف ظاهر روایت است.

ثالثا: ثمن بر شرط تقسیط نمی شود چون در این حالت مقدار مبیع خلاف آنچه که شرط شده در می آید به همین لحاظ خیار تخلف از شرط وصف محقق می شود. بنابراین مشتری صرفا می تواند بیع را فسخ کند و حق تقسیط ثمن ندارد زیرا در مقابل شرط قرار نمی گیرد و شرط قسطی از ثمن نمی باشد.

بنابر قسمت ابتدای ماده 355ق.م وجود خیار فسخ در صورت کسر در آمدن مبیع از میزان مشروط محرز می باشد . اما در مورد امکان تقسیط ثمن توسط مشتری باید گفت اصل عدم امکان تقسیط ثمن است . بویژه که قانونگذار در مقابل بیان سکوت اختیار کرده است.

آنچه از ماده 385 ق.م که مقرر می دارد : اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نشود . و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر در آید مشتری حق فسخ خواهد داشت استنباط می شود . این است که به نظر می رسد این ماده ناظر بر مبیع مختلف الاجزاء است . زیرا از مصادیقی که ذکر کرده (خانه فروش ) این امر استنباط می شود . ثانیا از قید تجزیه آن بدون ضرر ممکن نشود مذکور در ماده مزبور چنین بر می آید . چون این قید در مورد اشیا ، مختلف الاجزاء مصداق پیدا می کند و معمولا اشیاء متساوی الاجزاء بدون ضرر قابل تجزیه می باشند .

هر صورت طبق ماده 355 و 385 ق . م هر گاه مبیع بشرط داشتن مساحت معین بشرط بودن مقدار معین فروخته شود سپس معلوم شود که دارای مساحت یا مقدار مشروط نیست مشتری می تواند بیع را فسخ کند . مستند عمده حکم مزبور یعنی ایجاد خبار فسخ برای مشتری ماده 235 قانون مدنی است . در این ماده آمده است : هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. در این حالت که مبیع عین معین است بایع باید مبیع را به همان صورتی که در هنگام تسلیم دارد به قبض مشتری در آورد و اجبار به انجام تعهد معقول نیست چون او تعهدی بیش از آن ندارد و به همین دلیل تنها راه حل برای جبران ضرر مشتری دادن حق فسخ به او است . در حالت مزبور هر چند که شرط به مورد بیع بر می گردد اما در حقیقت مقدار مبیع جنبه وصفی پیدا می کند و به همین لحاظ چون از آن تخلف می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . چنانکه ذکر شد به اینکه شرط قسطی از ثمن نمی باشد لهذا تخلف از شرط مطلقا موجب تقسیط ثمن نمی شود.

مسئله مرحوم شیخ طوسی در این ارتباط فرعی را مطرح کرده است مبنی بر اینکه اگر مبیع بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود که مبیع از آن مقدار کمتر است در صورتی که بایع در جنب آن زمین، زمین دیگری داشته باشد باید از آن ایفاءکند مرحوم علامه آ“را دور از صواب نمی داند و چنین توجیه می کند که : زیرا مثل از ارش اقرب است هرگاه در این مورد ارش مقرر باشد (یعنی اگر بگوییم که هر گاه مبیع کمتر از میزان مقرر در قرار داد باشظد مقتضای مبیع همانند عیب آن است و همانگونه که عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب حق ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد مزبور جبران نقصان مبیع از زمین کناری (جبران بوسیله مثل) صورت می گیرد و بعد اضافه می نماید هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع از ثمن کسر کند خیار مشتری ساقط نمی شود . اما این نظر شیخ مورد پسند علماء دیگر قرار نگرفته است.

از دیدگاه قانون مدنی نیز می توان گفت که نظر مزبور قابل قبول نیست زیرا:

اولا . مورد تعهد بایع تسلیم زمینی است معین با ابعاد و محدود و مساحت مشخص و زمینهای اطراف داخل در بیع نبوده و مورد تعهد بایع نمی باشد.

ثانیا. کمتر در آمدن مبیع از مقدار مشترط عرفا با مبیع متفاوت است و به همین لحاظ موجب ارش نمی گردد.

ثالثا .اگر مبیع کمتر از مقدار مشترط در آید نمی توان ثمن ر تقسیط نمود . چون شرط قسطی از ثمن را تشکیل نمی دهد و به فرض که فرض که قائل به